随着风险项目数量、代偿金额的急剧上升，债权转让已成为国有融资性担保机构尽早收回代偿款、确保国有资产安全的重要手段。在债权转让中，国有融资性担保机构根据《合同法》和《融资性担保公司管理暂行办法》等法律法规，并参照国家相关政策规定，合法、合理地最大限度保全国有资产，是担保法务人员的重要职责。本文中笔者结合现行法律法规规定和债权转让实务操作，针对国有融资性担保机构债权转让中几个大家最为关注的问题谈谈自己的理解，旨在抛砖引玉，希望对业界同仁有所启示。
    国有融资性担保机构债权转让的概念
    债权、债权转让的概念和种类
    债权，是指债权人享有的请求债务人为特定行为（给付）的权利。债权反映的是财产的流转关系，是民法中反映财产关系的最基本的法律制度之一。债权按发生依据可分为合同债权、法定债权（包括侵权、不当得利、无因管理引起的非合同债权）。
    债权转让，又称债权让与或合同权利的转让，是指不改变债的内容与客体，债权人移转其债权于受让人的法律事实。我国《民法通则》和《合同法》都明确规定了债权转让制度。
    比如，《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”从上述法条不难看出，债权转让可分为部分让与和全部让与。
    国有融资性担保机构债权转让的概念及种类
    国有融资性担保机构债权转让，是指国有融资性担保机构通过合同，将其代偿后对借款企业享有的全部未决和已决担保债权，以实际代偿金额为标准作价转让给第三方企业或自然人享有的法律行为。国有融资性担保机构债权转让，一般会涉及国有融资性担保机构与借款企业之间的委托保证合同法律关系和国有融资性担保机构与第三方企业或自然人之间的债权转让合同法律关系这两种法律关系，其中，国有融资性担保机构是债权转让合同的转让人，第三方企业或自然人是债权转让合同的受让人。 
    国有融资性担保机构向受让人转让的债权均为合同债权，按债权载体不同可分为未决担保债权和已决担保债权。
    未决担保债权，是指国有融资性担保机构与第三方企业或自然人签订的债权转让合同中约定转让的债权为国有融资性担保机构（《委托保证合同》的受托人）代偿后没有经过诉讼程序仅依《委托保证合同》约定对借款企业（《委托保证合同》的委托人）享有的全部担保追偿权（即担保债权）。
    已决担保债权，是指由于“执行难”的客观存在，为了尽快收回代偿款项，国有融资性担保机构在诉讼追偿中取得人民法院生效判决书或调解书后至向人民法院申请强制执行前，与第三方企业或自然人签订的债权转让合同中约定转让的债权为未向法院申请强制执行的人民法院生效判决书或调解书确认的国有融资性担保机构对借款企业享有的全部担保追偿权（即担保债权）。
    国有融资性担保机构债权转让的条件
    担保债权有效存在
    1．代偿是担保债权取得的前提
    我国《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据该条规定，国有融资性担保机构只有向银行等主债权人承担保证责任后，使借款企业对银行等主债权人因融资性担保机构承担保证责任的行为而免责，才能取得担保追偿权（担保债权），才有权请求借款企业给付代偿本金、代偿资金占用费和违约金。 
    2．担保债权真实、有效
    国有融资性担保机构向受让人转让的债权包括《委托保证合同》约定的未决担保债权和生效判决书或调解书确认的已决担保债权，都必须真实、有效。国有融资性担保机构转让的担保债权若不存在或为无效债权，债权转让合同就不能成立，受让人因此而受到损害的，有权请求国有融资性担保机构予以赔偿。
    担保债权具有可转让性
    国有融资性担保机构向受让人转让的担保债权不在我国《合同法》第七十九条禁止转让的债权之列，属于普通的金钱债权，具有可转让性。
    1．担保债权不属于约定不得转让的债权
    委托保证合同的受托人国有融资性担保机构与委托人借款企业在签订委托保证合同时及之后都没有约定国有融资性担保机构不能转让合同权利。
    2．担保债权不属于法定不得转让的债权
    国有融资性担保机构代偿后请求借款企业给付代偿款项、代偿资金占用费和违约金的债权属于普通的金钱债权，我国现行法律对该类担保债权转让没有做出禁止性规定。
    3．担保债权不属于依合同性质不得转让的债权
    国有融资性担保机构将担保债权转让给第三方企业或自然人，不会使合同的内容发生根本变化，不会使转让前的合同与转让后的合同失去同一性和联系性。
    合同当事人应就债权的转让达成合意
    1．合意自愿、真实 
    债权转让是基于转让人国有融资性担保机构与受让人第三方企业或自然人之间的双方法律行为而产生的，是双方在自愿基础上的真实意思表示，如果因任何一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不自由、不真实而为债权转让或受让行为时，债权转让合同的效力将会受到影响。债权转让合同为可撤销合同的，撤销权人可以行使撤销权。债权转让合同如果存在我国《合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一的，该债权转让合同不发生法律效力。 
    2．合意的法律效果 
    债权转让合同是国有融资性担保机构与第三方企业或自然人之间经过协商一致达成的转让担保债权的合同，债权转让合同的转让标的担保债权代偿款项、资金占用费和违约金的金额均以委托保证合同约定为依据。债权转让人国有融资性担保机构与受让人第三方企业或自然人就担保债权转让的合意一经达成，债权转让合同即生效，对双方当事人均具有法律约束力，国有融资性担保机构即负有转让债权的义务，第三方企业或自然人便取得债权。
    我国《物权法》第一百九十二条的规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法司法解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”根据上述法条规定，国有融资性担保机构转让担保债权的，依附于担保债权的从权利物的反担保和人的反担保随担保债权一并转移，即国有融资性担保机构物的反担保人和信用反担保企业或自然人在原反担保范围内，继续对担保债权的受让人第三方企业或自然人承担担保责任。
    债权人的通知义务
    1．债权转让人的通知义务
    我国1986年颁布的《民法通则》以债务人的同意作为债权转让生效的要件。该法第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”1999年公布的《合同法》主张债权转让以通知债务人为必要。根据“后法优于前法”和“特别法优于普通法”的原则，融资性担保机构应当按照《合同法》规定，负责将债权转让事实通知借款企业，该债权转让即对借款企业发生效力。否则，债权转让合同对借款企业不具有法律约束力，因此造成合同目的不能实现的，担保债权转让人国有融资性担保机构应承担相应的法律后果。
    2．债权转让通知的形式
    我国《合同法》及其司法解释中对债权转让通知形式没有作出明确规定，因此，债权转让通知采用口头形式和书面形式都应当允许。为了避免日后因债权转让通知事项发生争议时举证困难，笔者建议，原则上应采用书面形式（包括通知书、传真、电子邮件等有形形式）通知借款企业债权转让事实。或者采用授权委托受让人第三方企业或自然人向借款企业发出书面债权转让通知方式履行通知义务。对于积极配合的借款企业，不妨还可以通过由转让人国有融资性担保机构、受让人第三方企业或自然人和债务人借款企业三方共同签订债权转让合同，取得债务人在债权转让合同上的签字盖章，从而达到已尽债权转让通知义务的法律效果。
    对于借款企业以各种方式恶意阻碍“通知”，并造成债权转让通知无法送达的情形，国有融资性担保机构能否借鉴国有银行通过在一定区域内有一定影响力的报纸或其他媒体上刊登债权转让公告或通知的方式，达到对借款企业进行债权转让通知的法律效力？笔者对此持谨慎态度，因为国有融资性担保机构虽然是特殊的金融机构，但不是国有银行，而且在司法实践中，也不乏法院否认非国有银行以在报纸上发布债权转让公告或通知的方式尽到履行通知义务，认定债权转让对债务人不发生法律效力的判例。
    3．债权转让通知发出的时限
    我国现行法律法规对债权人履行债权转让通知义务的时限没有做出明确具体的规定，主流观点认为债权人应及时将债权转让事实通知债务人，但何谓“及时”，法律没有明确予以界定。笔者认为，无论是因为借款企业未能按期向银行等主债权人还款造成国有融资性担保机构代偿，进而决定对外转让未决担保债权的，还是因为借款企业未能按期履行法院生效判决书或调解书确定的还款义务，造成国有融资性担保机构决定对外转让已决担保债权的，国有融资性担保机构自签署债权转让合同之日起至借款企业实际履行还款义务之前，都有权与受让人商定担保债权转让通知发出的合理时限。因为债权转让合同自签署之日起生效，受让人才有权受让债权，才能取代国有融资性担保机构成为担保债权新的债权人。若在债权实际转让之前送达债权转让通知，受让人还没有取得债权人的地位，借款企业享有拒绝向受让人履行义务的权利。若借款企业已经实际履行完毕还款义务，担保债权就此自动消灭，国有融资性担保机构就不能也无需为实现尽早收回代偿款项的合同目的而对外签订债权转让合同。
    国有融资性担保机构债权转让中的困惑  国有融资性担保机构债权转让的限制
    国有融资性担保机构既是金融机构，又是国家出资企业，其对外转让担保债权事关国有资产保护、社会和谐稳定，适不适用最高人民法院《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的补充通知》等对金融机构债权转让的限制性规定？需不需要遵循《中华人民共和国企业国有资产法》、国务院公布施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》等国家法律、行政法规关于国家出资企业处置资产的硬性要求和报批程序？如果没有依照上述法律、行政法规规定向主管部门办理报批手续，一旦涉诉债权转让合同是否会被法院认定为无效合同？有观点认为，国有融资性担保机构债权转让是企业自主经营行为，根据意思自治原则，无需报批。也有观点认为，国有融资性担保机构债权转让必须参照金融债权转让和国有股权转让办理报批手续，否则其对外签订的债权转让合同无效。笔者认为，首先，国有融资性担保机构尽管属于特殊的金融机构，但显然不属于最高人民法院《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》等调整的国有银行和金融资产管理公司范畴，其对外转让担保债权无需适用上述国家对金融机构债权转让的限制性规定。其次，国有融资性担保机构转让的担保债权一般都是回收难度较大或回收成本较高，甚至符合代偿损失核销申报条件的债权，其转让价又以实际代偿金额为标准，没有进行无偿或低价转让，如果强行要求其依据国有股权转让相关法律规定操作担保债权转让，遵照《国有资产评估管理办法》聘请评估机构对担保债权进行评估，通过竞标、竞价、拍卖等市场化方式转让担保债权，就无法实现尽早收回代偿款项，确保国有资产安全的合同目的。再次，国有融资性担保机构进行担保债权转让属于国家出资企业处分其债权性资产的正常经营行为，只要国有融资性担保机构遵照我国《企业国有资产法》和《融资性担保公司管理暂行办法》规定，建立健全内部监督管理和风险控制制度，没有与受让人恶意串通损害国有资产权益的，并严格遵守机构内部决策机制进行债权转让的，其对外签订债权转让合同就不应该因为没有履行报批手续而被认定为无效合同。
    担保债权转让中受让人的选择
    1．受让人的主体资格
    当事人订立合同，必须具有相应的主体资格，即应当具有我国《合同法》第九条规定的相应的民事权利能力和民事行为能力。作为债权转让合同的一方当事人，受让人可以为法人或者其他组织，也可以为自然人。实践中，与国有融资性担保机构签订债权转让合同的受让人多为转让债权的信用反担保企业、信用反担保自然人和资信较好的在保企业。当受让人为企业法人时，国有融资性担保机构在审查债权转让合同受让人主体资格时，一般要求其具备《民法通则》第三十七条规定的法人条件并要求其出具按期年检的法人营业执照副本；当受让人为自然人时，一般要求其精神正常，年满18周岁，符合《民法通则》第十一条对完全民事行为能力人的法定要求，避免签订的债权转让合同无效或者效力处于不确定状态。 
    2．受让人的选择
    从理论上讲，自然人、法人或者其他组织只要具备《民法通则》和《合同法》规定的合同主体资格条件，都可以成为债权转让合同的受让人。但还要考虑到，我国《公务员法》第五十三条明令禁止公务员从事或参与营利性活动与民争利，另外，最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》明确，2005年财政部下发的《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》第三条明令禁止的与金融不良债权有关联的人员为受让人的，债权转让合同无效。因此，笔者认为，尽管国有融资性担保机构担保债权转让是以实际代偿金额为作价标准进行的有偿转让，实践中也应尽可能不要将担保债权转让给国家公务员、监管机构工作人员、政法干警、担保机构内部工作人员、借款企业管理层以及参与债权转让工作的律师、会计师、评估师等关联人，避免日后涉诉时人民法院以《合同法》第五十二条为依据，认定债权转让合同因损害国家利益而无效。
    对于受让的未决担保债权，受让人可能会采用诉讼或者非诉讼两种方式来主张自己的债权；对于受让的已决担保债权，受让人有权选择通过私力救济（包括与借款企业协商、强制借款企业）或者公力救济（包括向法院申请强制执行）来实现自己的债权。笔者认为，国有融资性担保机构还应综合考虑受让人行使受让担保债权方式的合法性，择优选择与采用合法正当方式行权可能性最大的受让人签订债权转让合同，以免造成恶劣的社会影响，导致担保机构声誉受损。
    已决担保债权转让的法律效力
    对于已决债权的转让，目前学界主要有“禁止说”和“赞成说”两种截然相反的观点。持“禁止说”观点的人认为，转让已决债权行为实质就是“买卖判决书”行为，是违反我国《民事诉讼法》的“非法行为”。“赞成说”观点认为，转让已决债权行为是合法合理的权利处分行为，在一定程度上还有助于缓解“执行难”。笔者支持“赞成说”，认为国有融资性担保机构转让已决担保债权合法合理。理由主要有以下几个方面。
    首先，既然国有融资性担保机构获得的人民法院生效判决书或调解协议确认的担保债权，不属于现行法律明文禁止转让的债权。根据“法无禁止即自由”的民法理念，只要其符合实体法规定的普通民事权利转让要件，就当然享有处置该债权的权利。
    其次，转让已决债权只是国有融资性担保机构为降低执行成本、避免执行风险而采取的实现债权的一种方式。根据诚实信用原则，转让人负有将债权证明文件全部交付受让人的从给付义务。法院生效判决书或调解协议只是以公权力对担保债权进行确认的债权凭证，是担保债权的载体，理应随担保债权一并转让。
    再次，如果受让人不向法院申请强制执行，通过合法的私力救济促使借款企业自动还款实现债权，有助于缓解法院“执行难”，节约司法资源；如果受让人向法院申请强制执行，基于其已支付的成本和对已决债权超出转让价部分的美好预期，必将积极主动向法院提供被申请人财产情况和执行线索，从而降低法院执行难度。成文法国家的法律总是滞后于实践的，据笔者了解，当初国有银行将不良债权转让给金融资产管理公司的行为也无法律依据，是因为该种行为形成气候，最高人民法院才根据成文法国家法律创制特点以规范性文件形式对金融债权转让行为合法性加以追认。笔者相信不久的将来，也会对已决担保债权转让的合法性进行明文追认。
    总之，国有融资性担保机构进行担保债权转让不失为一个化解担保风险的好办法，但债权转让关系复杂，国有融资性担保机构应及时总结经验，妥善做好该项工作，以保障担保债权转让的顺利进行，尤其在对标的额大、社会影响大的担保债权进行转让时，更要谨慎对待，力求实现经济效益和社会效益的双丰收，在确保国有资产保值的同时，维护社会的和谐稳定和促进经济的健康发展。